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Introdução

No sistema jurídico brasileiro, qualquer pessoa pode ir ao Poder Judiciário para pleitear um direito, assim como a qualquer pessoa processada é garantida a ampla defesa.

Para quem não trabalha na área jurídica, entender o que é um processo e seu andamento pode ser bem complicado. Nesta primeira parte de uma série de artigos referentes à Direito Médico, explicaremos de forma bastante simplificada o que é o processo, em quais jurisdições pode ocorrer, os motivos pelos quais qualquer profissional de saúde pode ser processado e as principais providências que devem ser adotadas por aquele que é acionado. Apresentaremos também respostas a algumas perguntas que comumente nos são feitas em relação a estes temas.

Noções básicas do processo

No âmbito do Direito, o processo é uma sequência de atos predefinidos de acordo com um regramento, com o objetivo de alcançar um resultado com relevância jurídica. Em outras palavras, podemos entender processo como um “instrumento” pelo qual, através de mecanismos formais, um órgão competente procurará resolver conflitos entre as partes.

O processo, como instrumento, serve para que qualquer pessoa física ou jurídica apresentar demandas ou queixas contra alguém, para que se chegue a uma solução do conflito. Ao receber a queixa, um determinado órgão competente para esta tarefa irá analisar os fatos e provas obtidas ao longo do processo e decidirá quem tem razão. Todo processo, independentemente do órgão que o conduz, exige regularidade e a estrita observância das determinações legais.

Um processo não deve ser visto apenas em seu sentido judicial, mas em termos mais amplos, envolvendo todo e qualquer procedimento em que se resolverão conflitos entre as partes por órgãos competentes, também denominados de jurisdição, e que terão validade jurídica, como por exemplo, os processos administrativos, éticos, disciplinares, arbitrais, entre outros.

Qualquer pessoa pode ingressar com uma queixa contra outra, em diferentes jurisdições, para resolução de conflitos. Por exemplo, na esfera cível, alguém poderá buscar, junto ao Poder Judiciário, uma indenização por considerar que um direito seu foi violado, e esta indenização poderá ser por danos materiais (patrimonial, pecuniário) ou imateriais (moral, estético). Na esfera criminal será verificado a pratica de crime tipificado no Código Penal brasileiro. Na área da saúde, acusações de lesões corporais e até mesmo homicídio não são incomuns.

Na esfera administrativa, será avaliada pelos órgãos de classe a conduta de um profissional de acordo com os códigos deontológicos, abrangidos pelo Código de Ética de cada profissão. Na medicina, são os Conselhos Regionais de Medicina, através de sindicâncias e processos ético-profissionais (PEP), que apuram tais infrações.

Na realidade, nada impede que um determinado profissional, como um médico, seja processado em uma, duas ou mesmo todas as esferas acima descritas, inclusive simultaneamente.

É no processo que se darão todas as etapas para solucionar o conflito, incluindo, a apresentação da queixa ou problema, a comunicação formal dos atos processuais às partes, a formulação de defesas, a coleta de informações e verificação dos fatos e provas como os depoimentos, as perícias e as oitivas de testemunhas, bem como as decisões finais e os recursos cabíveis. Em qualquer processo, somente serão consideradas válidas e efetivas as informações e provas presentes nos Autos.

Em especial quanto aos profissionais de saúde, não é incomum que sejam processados disciplinarmente nos seus respectivos órgãos de classe, como nos Conselhos Regionais de Medicina, Odontologia, Farmácia, Veterinária, Fisioterapia, entre outras. O que diferencia o processo administrativo do judicial é que as decisões administrativas disciplinares destes órgãos, como advertências, multas, suspensão ou cassação do direito de exercer a profissão, não farão coisa julgada material, de modo que é possível se dirigir ao Poder Judiciário para rediscutir a decisão, em regra somente seu aspecto formal, ou seja, será analisada a legalidade e legitimidade do processo (a existência de um possível excesso, vício ou ilegalidade), e não o mérito da decisão.

Todo processo, qualquer que seja o tipo ou o órgão competente que lhe dê curso, seguirá regras e ofertará garantias às partes, elementos fundamentais de sua validade. As garantias processuais, que estabelecem as fundações do Estado Democrático de Direito, estão na própria Constituição Federal, como a garantia ao devido processo legal; garantia à isonomia processual; garantia ao contraditório e ampla defesa; garantia do juiz natural; garantia de publicidade dos atos; garantia da inadmissão da prova ilícita, entre outros.

O processo, portanto, deve ser entendido como meio adequado para a realização da justiça e efetivação de direitos, pois somente através deste instrumento as partes poderão ter participação justa, equilibrada e protegida pelas garantias do devido processo legal na formação da decisão final e solução do conflito.

Os motivos pelos quais se processam profissionais de saúde

O profissional de saúde, como qualquer outro, está submetido ao risco de ser processado. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, nos últimos dez anos o país teve um aumento de 1.600% no número de processos judiciais envolvendo médicos. Segundo o Conselho Federal de Medicina, o aumento de processos administrativos entre 2001 e 2011, em função de queixas contra médicos, foi de 302%.

O aumento de processos contra médicos e outros profissionais da saúde tem inúmeros motivos, sendo que, ao nosso ver, os principais são a excessiva flexibilidade na concessão da gratuidade judiciária, um  benefício que está sendo cada vez mais utilizado de forma abusiva e indiscriminada, fomentando uma verdadeira “loteria jurídica” em desfavor do prestador de serviços; a confusão feita pelos pacientes e familiares entre erro médico e resultado adverso; a falta de análise técnica das evidências materiais antes de se ingressar com a ação; um déficit cada vez maior de comunicação entre médico e paciente, entre outras.

O mau resultado (ou resultado adverso ou indesejado) na medicina ainda está muito ligado ao conceito equivocado de “erro médico”, que é uma acepção bastante ampla do termo “erro”. O erro, do ponto de vista jurídico-civilista, é a falsa concepção acerca de um fato ou de uma coisa, é uma ideia contrária à realidade. No erro, forma-se um juízo falso sobre algum aspecto da realidade.

Na realidade, há muitas definições de “erro médico”, e invariavelmente há confusões neste sentido. Na prática, confunde-se frequentemente mau resultado com erro médico, e a alegação de erro médico nunca pode ser baseada tão somente em um resultado, qualquer que seja.

Nós entendemos que o erro médico deve ser sempre considerado como a conduta inapropriada de um médico no exercício de sua profissão que contraria preceitos técnico-científicos consagrados, e cuja prática não seria adotada por outros profissionais, nas mesmas circunstâncias e condições. Já o resultado adverso, tão comum na área da saúde, é fruto da impotência humana diante de fenômenos naturais, em situações que fogem ao controle; são aquelas decorrentes de situações imprevisíveis ou de circunstancias alheias à vontade do profissional, inclusive aquelas decorrentes da própria doença. Em outras palavras, é o resultado da variabilidade natural de qualquer organismo humano, em qualquer atividade médica.

Não estará caracterizado o erro médico quando o resultado indesejado, ou o mau resultado, advier de situações que, naquele momento, não estavam ao alcance do profissional. Ou seja, se ficar comprovado que o resultado não decorreu da atuação culposa do profissional (imprudência, imperícia ou negligência), mas de circunstâncias impossíveis de se contornar, como, por exemplo, as limitações impostas pela própria natureza da doença, os recursos disponíveis no momento, entre várias outras. Dito de outra forma, tendo o profissional agido com a cautela, técnica e diligência apropriados, um resultado indesejado não poderá ser considerado erro médico.

Há, portanto, significativa diferença entre erro médico e mau resultado, mas que, infelizmente, não é levado em consideração quando do ingresso de uma demanda contra médicos e hospitais.

Este tema será mais bem explorado quando voltarmos a discutir especificamente, e em maior profundidade, a  responsabilidade civil do médico.

Providências preliminares do médico que está sendo processado

Para se defender adequadamente, aquele que está sendo processado deverá ter ciência da acusação, ou seja, quem o está processando e os motivos que acarretaram o processo e, uma vez formalmente comunicado através da citação, apresentará, através de advogado, sua contestação, que é o meio pelo qual traz a sua defesa e argumentações ao processo.

É na contestação que aquele está sendo processado irá ofertar toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que combate as acusações, os documentos probatórios e especificando as provas que pretende produzir para demonstrar que tem razão.

Portanto, assim que souber que está sendo processado, o médico deve providenciar, de imediato, toda a documentação do caso que poderá provar suas alegações, e isto inclui cópias de prontuários médicos, receituários, relatórios, fotografias, vídeos, laudos e exames, ou qualquer outro que demonstre suas razões.

Particularmente importante é a organização dos prontuários médico-hospitalares e ambulatoriais relacionados ao processo. Na grande maioria dos casos, o prontuário médico é a única defesa material que pode ser apresentada pelo profissional de saúde para provar as suas razões e afastar a responsabilidade.

Nesta particular, o prontuário médico pode, e deve, ser utilizado na defesa do médico, e isto não resulta em quebra do sigilo profissional. De fato, o próprio Código de Ética Médica, em seu art. 89, estabelece que é perfeitamente lícito o uso do prontuário para a defesa do médico.

Também deve relacionar eventuais testemunhas que poderão auxiliar na sua defesa. Todo e qualquer material lícito e aceito em Direito poderá, e deverá, ser usado na defesa, sem qualquer exceção, e é importante que tudo seja preparado muito rapidamente, pois assim que é citado passa a correr o prazo para sua defesa.

Infelizmente, não é incomum que o médico não dê a devida atenção à citação de um processo em que deverá responder. O processo não irá parar porque o acusado não se defende, e o prejuízo na defesa é incomensurável. Na realidade, esta é a pior conduta que se pode tomar, pois o acusado corre o risco de tornar-se revel.

De modo geral, segundo o Código de Processo Civil, a revelia implica na presunção de veracidade dos fatos alegados pela parte autora, podendo o juiz reconhecer como verdadeiros os fatos narrados pelo demandante na petição inicial. Ou seja, sem uma defesa feita no prazo estabelecido pela lei, não haverá necessidade da produção de quaisquer provas sempre que as alegações do autor forem verossímeis. Tal circunstância só não ocorrerá se os fatos deduzidos pela parte autora mostrarem-se inverídicos ou contraditórios entre si.

Muitos argumentos e documentos fundamentais para a defesa devem ser apresentados logo na contestação, e os fatos alegados na petição inicial pelo autor e não contestados pelo réu no prazo processual se tornam, em princípio, incontroversos e, como tal, dispensam qualquer comprovação. Essa drástica consequência é incontornável, porque simplesmente não haverá possibilidade da produção de prova contrária pelo revel.

A revelia do réu, por si só, não determina automaticamente a vitória do requerente, mas trará uma posição de inegável vantagem a este, o que evidentemente é prejudicial àquele que precisa se defender. É por este motivo que o médico não pode, de forma alguma, ignorar o fato que está sendo processado, e imediatamente procurar auxílio de um advogado.

Os processos podem ser muito demorados, e por isso recomenda-se que, assim que tiver ciência do processo, o médico requerido passe a elaborar relatórios e memorandos contendo, em detalhes, todos os fatos e provas que amparem sua defesa, preferencialmente em ordem cronológica. Isto evitará que fatos importantes sejam esquecidos pelo passar do tempo. Este memorial será utilizado pelo advogado e pelo assistente técnico em diversas etapas do processo, e por isso deverá ser preciso, completo e detalhado.

É muito importante que o requerido tenha uma adequada defesa, através de advogados e assistentes técnicos, desde os primeiros momentos do processo, seja civil, penal ou disciplinar. O processo cria uma relação jurídica da qual surgem imediatamente poderes, faculdades, deveres, ônus e sujeições para todas as partes que dele participam.

Não é demais, dada a sua importância, salientar que se o médico requerido, após a citação formal, não apresentar defesa no prazo legal, ou esta for insuficiente, certamente ocorrerão prejuízos, muitas vezes insanáveis.

No próximo artigo daremos continuidade ao tema. A seguir, respostas para algumas das principais perguntas que, na qualidade de médico e advogado especializado na área de Direito Médico, nos são feitas rotineiramente:

• Qualquer pessoa pode processar um profissional da saúde?

Sim, em função do princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, também conhecido como direito ao acesso à Justiça e direito de ação, e que está insculpido no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Em outras palavras, não se pode criar nenhum tipo de obstáculo, constrangimento ou impedimento para o livre acesso de qualquer pessoa ao Poder Judiciário para apreciação de uma eventual violação de direito.

• Uma pessoa pode processar um médico, mesmo não tendo provas conclusivas de ter havido um “erro médico”?

Sim, o direito de buscar o Poder Judiciário por meio da ação é totalmente independente do acerto ou desacerto da pretensão que o Autor possui, e que se expressa por meio da ação judicial. Pode requerer a tutela do Judiciário não apenas quem efetivamente possui direito, mas qualquer um que entender que seu direito foi eventualmente violado, ou que está em ameaça de ser violado, mesmo que ao final não tenha razão. É precisamente o papel do Poder Judiciário determinar quem, entre as partes, tem direito ou razão.

• Os processos contra os profissionais da saúde estão ficando mais comuns?

Sim, a medicina deve ser considerada uma atividade de risco e as demandas contra profissionais de saúde no Poder Judiciário estão aumentando progressivamente, incluindo médicos, dentistas e até mesmo psicólogos e fisioterapeutas. Tem aumentado também as queixas apresentadas aos Conselhos Profissionais, levando a uma maior ocorrência de sindicâncias e Processos Ético-Profissionais (PEP) disciplinares. Os principais motivos para o aumento das demandas contra médicos são, a nosso ver, a extensa e indiscriminada concessão da gratuidade judiciária; a confusão feita por pacientes e familiares entre erro médico e mau resultado, associado a uma crescente falta de comunicação entre o médico e o paciente e seus familiares.

• É importante a contratação de advogado especializado em caso de processo por erro profissional?

Qualquer advogado, devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, tem competência legal para atuar na defesa de profissionais de saúde. No entanto, a experiência na área da saúde pode agir como facilitador na comunicação com o profissional acusado e na elaboração de uma defesa mais consistente, objetiva e precisa.

• Mesmo sem conhecer tecnicamente a questão colocada no processo, o juiz, que  não é médico, pode condenar um profissional de saúde?

Sim, pois o juiz formará livremente sua convicção através de todos os elementos probatórios constantes no processo. Em questões técnicas, como na área médica, ele determinará a realização de perícia, onde um perito de sua confiança, especialista na área em discussão, irá analisar tecnicamente o caso, e o orientará através de um Laudo Pericial.

• Se o médico requerido ganhar o processo, aquele que o acusou poderá ser obrigado a lhe reembolsar as despesas que teve, especialmente com custas, advogados e assistentes técnicos?

Não. O resultado favorável no processo não significa necessariamente um benefício financeiro para o acusado, pois, na prática, 3 em cada 4 médicos processados, apesar de ganharem a demanda, pagam para provar sua inocência, sem poder reaver toda  a quantia gasta no decorrer do processo. A grande maioria daqueles que ingressam com ações contra profissionais de saúde são beneficiários da justiça gratuita, o que significa que boa parte das despesas processuais será paga pelo acusado, com pequena possibilidade de recuperação. Deve ser ressaltado que os honorários sucumbenciais determinados pelo juiz, em caso de vitória do médico acusado, serão do advogado, e não do médico requerido.

• O médico que foi injustamente processado por erro médico, e foi inocentado, pode agora processar seu acusador?

Sim, mas é preciso muita cautela. É direito líquido e certo de toda pessoa questionar uma conduta médica ou um resultado adverso nas esferas cabíveis. É, portanto, direito constitucionalmente garantido buscar a apuração pelo Estado-Juiz ou de um conselho profissional para esclarecer se houve ou não uma má prática médica. Isto é o chamado exercício regular de um direito – o direito de processar ou demandar. No sistema jurídico brasileiro, não se imputa a obrigação de indenizar àquele que busca seu direito previsto no ordenamento jurídico, a não ser quando demonstrado abuso neste direito. Nestes casos, e somente nestes casos, o exercício do direito de processar configura-se um ato ilícito, surgindo o dever de indenizar a outra parte, especialmente em danos morais, podendo responder, ainda, por litigância de má-fé. Um indivíduo abusa do direito quando excede os seus limites, isto é, pratica atos que não são, na realidade, ilegais, mas são utilizados de forma equivocada ou exagerada, gerando prejuízos à outra parte, o que causa um sentimento de injustiça e fere a dignidade da justiça. Para haver alguma possibilidade de sucesso de uma ação do médico que foi injustamente processado contra seu acusador, devem estar claramente demonstrados alguns pressupostos fundamentais: verdade dos fatos alterados; uso do processo para conseguir objetivo ilícito; procedimento de modo temerário na ação; desrespeito à boa-fé e provocação da demanda mesmo sabendo ser manifestamente infundado, entre outros.